不久前，中國人民大學(xué)法學(xué)院未來法治研究院以“我們需要數(shù)字市場的新競爭工具嗎——歐盟委員會的新競爭工具構(gòu)想”為主題的講座。講座邀請德國曼海姆大學(xué)法學(xué)院前院長托馬斯·費策（Thomas Fetzer）教授與中國學(xué)者進行線上學(xué)術(shù)交流。
數(shù)字經(jīng)濟的誕生與崛起，可能會改變世界經(jīng)濟體系，重塑傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向，重構(gòu)全球產(chǎn)業(yè)發(fā)展格局，也會給反壟斷法的規(guī)制帶來挑戰(zhàn)。反壟斷立法與實踐如何回應(yīng)這些挑戰(zhàn)，哪些需要改變，哪些其實不會發(fā)生變化，需要反壟斷理論研究的學(xué)術(shù)支撐，也需要中外學(xué)者進行更深入的探究和更廣泛的學(xué)術(shù)交流。
此次講座在通過對歐盟委員會在數(shù)字經(jīng)濟背景下擬定的新反壟斷監(jiān)管工具的最新動態(tài)以及歐盟立法的最新趨勢的介紹，探討了數(shù)字經(jīng)濟背景下互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷規(guī)制與監(jiān)管的可能思路。
現(xiàn)有反壟斷工具無法有效監(jiān)管數(shù)字經(jīng)濟
主講人費策教授主要圍繞七個議題進行了細致入微的講解：（1）平臺的經(jīng)濟重要性；（2）歐盟針對平臺市場的執(zhí)法案例；（3）德國以及歐洲針對數(shù)字經(jīng)濟背景下的現(xiàn)有立法實踐；（4）新反壟斷監(jiān)管工具出臺的緣由；（5）歐盟委員會擬定的新反壟斷監(jiān)管工具開放的公眾咨詢平臺；（6）新的反壟斷監(jiān)管工具未來的呈現(xiàn)方式：數(shù)字市場法案；（7）新反壟斷監(jiān)管工具需要先行評估的幾個重要問題。
費策教授通過介紹電子商務(wù)、搜索引擎領(lǐng)域的科技巨頭市場份額數(shù)據(jù)以及歐盟針對互聯(lián)網(wǎng)平臺如微軟、谷歌、亞馬遜以及蘋果的最新執(zhí)法動態(tài)，表明了互聯(lián)網(wǎng)平臺在歐盟市場中的重要經(jīng)濟地位。
費策教授認(rèn)為，平臺對競爭、消費者隱私以及社會發(fā)展將產(chǎn)生深遠影響，全球范圍內(nèi)針對高科技公司的嚴(yán)監(jiān)管趨勢是新監(jiān)管立法出現(xiàn)的重要背景。而數(shù)字市場中存在的結(jié)構(gòu)性競爭問題，如高市場集中度、市場傾覆、市場杠桿、市場封鎖等導(dǎo)致市場無法正常運作，而現(xiàn)有的反壟斷執(zhí)法工具，如歐盟競爭法無法進行及時、有效的監(jiān)管，反壟斷監(jiān)管工具亟須創(chuàng)新。單獨的行業(yè)規(guī)制與競爭法實施的合力才可能是適合于數(shù)字市場的有效手段。
費策教授也介紹了德國正在進行中的《反限制競爭法》修訂草案中關(guān)于跨市場競爭的互聯(lián)網(wǎng)平臺對市場競爭可能產(chǎn)生的重要影響，并對不得自我優(yōu)待義務(wù)、互操作性義務(wù)等法律規(guī)定進行討論。
費策教授還介紹了歐盟關(guān)于新反壟斷監(jiān)管工具提案中所針對的兩類具體的結(jié)構(gòu)性問題以及未來可能的四種立法選項。歐盟委員會認(rèn)為結(jié)構(gòu)性競爭風(fēng)險，尤其是平臺具有守門人功能或者強大的市場地位時需要早期的結(jié)構(gòu)性救濟，此外也同樣適用對非支配地位企業(yè)通過反競爭手段獲得支配地位的情形。結(jié)構(gòu)性競爭不足主要是系統(tǒng)性市場失靈，由于某些結(jié)構(gòu)性特征，如高市場集中度、高市場準(zhǔn)入壁壘、消費者鎖定、缺乏數(shù)據(jù)訪問權(quán)限以及數(shù)據(jù)累積等，此外還包括寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)，將產(chǎn)生通過算法技術(shù)促成的默示合謀。在可能的立法選項上，將允許歐盟委員會針對所有行業(yè)中具有市場支配地位的公司施加結(jié)構(gòu)性救濟或是行為救濟，而無須認(rèn)定存在違反競爭法的行為。但是上述措施都將僅僅適用于某些數(shù)字市場或是數(shù)字驅(qū)動型市場。
此外，費策教授還介紹了歐盟可能的數(shù)字市場法案將通過具有守門人功能的平臺實施事前監(jiān)管以及效仿英國CMA的市場調(diào)查制度來確定結(jié)構(gòu)性問題。
費策教授最后針對歐盟的新反壟斷監(jiān)管工具提出一些需要探討的問題：數(shù)字市場的范疇是什么？新的監(jiān)管工具如何一方面保證速度的同時確保審查與正當(dāng)程序？如何在動態(tài)效率和靜態(tài)效率之間建立平衡？
網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是平臺治理的關(guān)鍵著眼點
北京大學(xué)法學(xué)院鄧峰教授認(rèn)為，歐盟委員會的立法程序還在繼續(xù)，目前還在公眾咨詢階段，后續(xù)的草案、建議稿都還沒有發(fā)布，歐盟更具體的結(jié)果還有待觀察。
數(shù)字市場的競爭立法關(guān)乎全球所有反壟斷轄區(qū)，中國也有相關(guān)的立法計劃，并很可能跟隨歐盟的腳步對數(shù)字市場進行特別的立法關(guān)注。不過，中國的數(shù)字市場競爭工具很可能和歐盟的數(shù)字市場競爭工具完全不同。當(dāng)然，兩者都是為了解決自身市場的一些問題，因此，理念方面或許是相同的。
除了法學(xué)研究者關(guān)注數(shù)字市場的競爭問題，經(jīng)濟學(xué)家也非常關(guān)注，大多數(shù)經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是平臺經(jīng)濟最大的特點，也是平臺治理的關(guān)鍵著眼點。對于數(shù)字市場而言，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使平臺越來越大，市場力量越來越強，使得市場效率低下、競爭狀況惡化，但是，目前的反壟斷法缺少結(jié)構(gòu)性救濟措施。美國經(jīng)濟學(xué)界普遍認(rèn)同的杠桿理論對反壟斷政策和財政政策都很重要。
鄧峰教授很同意費策教授的觀點，我們應(yīng)當(dāng)回到這些經(jīng)濟學(xué)理論，并用這些理論處理數(shù)字市場的相關(guān)問題。另外，鄧峰教授針對平臺“贏家通吃”等現(xiàn)象談了自己的看法，并特別提到中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)出臺了一些指南，這些指南已經(jīng)關(guān)注了數(shù)字市場的反壟斷新問題。
數(shù)字市場的邊界是一個重要問題
騰訊研究院競爭政策研究中心張昕主任認(rèn)為，數(shù)字市場中非常棘手的是平臺帶來的挑戰(zhàn)，如何對平臺帶來的市場壟斷進行規(guī)制是所有反壟斷轄區(qū)需要回答的?，F(xiàn)有的反壟斷工具不足以應(yīng)對平臺帶來的反壟斷挑戰(zhàn)，需要新的競爭工具予以應(yīng)對。其中，我們需要思考互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的邊界是什么，或者說數(shù)字市場的邊界是什么，如何界定數(shù)字市場的邊界是非常需要回答的問題。在互聯(lián)網(wǎng)的世界中，不同的平臺差異非常大，它們有不同的用戶、不同的平臺屬性、不同的規(guī)模和不同的商業(yè)模式，每一個平臺都不同，因此，更需要我們明確市場的邊界。平臺的新特點正是我們新競爭工具的立足點。
我們需要反思，新的數(shù)字市場的競爭工具是否是當(dāng)下最好的選擇，有沒有其他選擇。對平臺的排他性交易，什么時候應(yīng)當(dāng)介入，什么時候應(yīng)當(dāng)懲罰，該如何確定懲罰的數(shù)額，如何實施救濟，這些問題目前是沒有一個滿意的答案的。
數(shù)據(jù)、算法等問題成為全新的挑戰(zhàn)
中國人民大學(xué)法學(xué)院張吉豫副教授認(rèn)為，歐盟對競爭法一向非常關(guān)注，執(zhí)法積極主動，因此在很多新問題上表現(xiàn)出超前的態(tài)勢和積極應(yīng)對的勇氣。
在數(shù)字市場問題上，數(shù)據(jù)、算法等問題困擾著中國和世界各國的許多法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)學(xué)者，對整個社會帶來了全新的挑戰(zhàn)。在這些問題上也會有很多不同的觀點，而且由于數(shù)字市場一直在發(fā)生變化，因此，學(xué)界的研究和觀點也在變化。反壟斷法的條款在很多問題上是有相當(dāng)?shù)膹椥缘?，這給執(zhí)法和司法以巨大的空間，在遇到新問題的時候可以靈活應(yīng)對，但彈性過大又會導(dǎo)致確定性缺失。歐盟可能會在很多問題上給我們新的定義，這些定義或許可以讓數(shù)字市場的反壟斷實踐更具確定性。
另外，我們也應(yīng)思考一些問題，如數(shù)字市場中的市場支配地位對消費者的影響，大數(shù)據(jù)“殺熟”引發(fā)的價格歧視對消費者的影響，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷問題上的FRAND規(guī)則的適用等。
數(shù)字市場的反壟斷仍需反思、探索
中國人民大學(xué)法學(xué)院丁曉東副教授認(rèn)為，數(shù)字市場有很多的新現(xiàn)象、新問題和新規(guī)則，不同的轄區(qū)也都在嘗試建立一些競爭法新框架、新體系，美國也有學(xué)者開始反思這個體系。美國法學(xué)界有個別學(xué)者例如Lina Khan提出的結(jié)構(gòu)主義的觀點，和歐盟的立法有較高的相似性。
中國、歐盟和美國的反壟斷理念不太相同，美國對壟斷問題有著本身違法原則和合理原則的不同選擇，重視反壟斷司法實踐。中國的反壟斷實踐與歐盟很像，更重視反壟斷行政執(zhí)法，但兩者的區(qū)別是，中國的反壟斷執(zhí)法比歐盟更加寬松。我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注：對數(shù)字市場的競爭工具，歐盟和德國以及其他歐盟成員國是否已經(jīng)做好充分的準(zhǔn)備，特別是是否已經(jīng)在教義論證與學(xué)術(shù)論證上準(zhǔn)備好迎接這一挑戰(zhàn)。
新的監(jiān)管工具能否改變高科技領(lǐng)域游戲規(guī)則
中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生王佳佳認(rèn)為，歐盟此次反壟斷監(jiān)管工具的實施似乎基于這樣一個前提假設(shè)：互聯(lián)網(wǎng)平臺似乎將在未來很長的一段時間內(nèi)維持市場優(yōu)勢甚至是支配地位。
關(guān)于高科技公司的“壟斷宿命論”的爭論似乎從未停歇，但是從歷史的經(jīng)驗看，早些年的柯達案、諾基亞案、微軟案等等，似乎都顯示了這樣一個現(xiàn)實：所有那些所謂的“結(jié)構(gòu)性問題”都不足以讓看似龐大的高科技公司維持優(yōu)勢，這些高科技公司無一例外地見證了熊彼特所稱的“破壞性創(chuàng)新”的新產(chǎn)品、新公司的出現(xiàn)給他們市場份額和市場力量的沖擊。即使是歐盟提供的全新的反壟斷監(jiān)管工具、一攬子針對數(shù)字市場的立法、事前監(jiān)管，真的能改變游戲規(guī)則嗎？
數(shù)字市場的基本問題仍待研究探索
中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生黃彥欽認(rèn)為，數(shù)字經(jīng)濟給反壟斷帶來許多新的問題。我們需要數(shù)字市場的新競爭工具嗎？這不僅僅是歐盟需要回答的，也是世界各反壟斷轄區(qū)需要回答的。
數(shù)字市場是一個區(qū)別于工業(yè)化經(jīng)濟中傳統(tǒng)市場的新市場，數(shù)字市場中的數(shù)據(jù)、平臺、算法、競爭行為樣態(tài)是什么？行為對競爭、創(chuàng)新、消費者福利、隱私和安全的影響是好是壞？市場結(jié)構(gòu)對競爭、創(chuàng)新、消費者福利的影響是好是壞？這些基本問題還缺乏更深入的研究，與其建立具有一般效力的新競爭工具，不如在數(shù)字市場反壟斷具體案件中進行探索。